​قوانین حقوقی​​​​​​​

هبه ​​​​​​​

​​​​​​​
پس از آنكه مالي را طي يك قرارداد رسمي و بصورت رايگان به شخص ديگري واگذار نموديد، مي توانيد مجدداً آنرا به مالكيت خود بازگردانيد؟

  مطابق قانون مدني وقتي يكنفر مالي را مجاناً به ديگري تمليك مي كند، اصطلاحاً گفته مي شود كه مال مذكور "هِبِه" گرديده است.
لازم است بدانيم هبه هرچند بصورت رسمي و قراردادي هم كه انجام شود قابل رجوع است. بنابراين چنانچه مالي را هبه نموده باشيد، هرگاه كه بخواهيد ميتوانيد مجدداً مال را به تمليك خود درآوريد. 

البته مشروط به اينكه :

🔻مال مذكور را به والدين و يا اولاد خود هبه ننموده باشيد‌ .

🔻  در برابر هبه ،مال يا كاري براي شما انجام نشده باشد. 

🔻   مالي كه هبه كرده ايد، به فرد ديگري منتقل نشده باشد.

معاملات وکالتی​​​​​​​

​​​​​​​
🔻هنگام معاملات وکالتی به چه نکاتی باید توجه شود؟ 


🔻در معاملات کلان از طریق وکالتنامه ضرورت دارد قبل از انجام معامله اعتبار وکالتنامه از دفترخانه تنظیم کننده سند، کتباً استعلام شود. 

🔻مبایعه نامه و وکالتنامه لازم و ملزوم و مکمل یکدیگرند و هرگز بدون مبایعه نامه وصرفاً باعتبار تنظیم وکالتنامه مبادرت به انجام معامله نشود. 

🔻جهت پیشگیری ازسوء استفاده در آینده، دقت شود که وکالتنامه صادره محدودیت زمانی نداشته باشد.

🔻از انجام معامله بواسطه وکالتنامه های کلی که مربوط به اموال منقول وغیرمنقول موکل باشد و یا اینکه موکلین افراد متعددی مانند وراثتی و شراکتی باشند، اجتناب گردد.



🔻درصورت انجام معامله با وکالت رسمی مانند املاک در رهن بانکها در کمترین زمان نسبت به انتقال رسمی ملک اقدام شود. 

🔻چنانچه معامله ازطریق تفویض وکالت انجام شود، وکالتنامه اولیه و اصلی که پایه و اساس معامله است، بدقت مطالعه شود تا مشخص شود وکیل دارای اختیارات کامل و بلاعزل باشد.

🔻در تنظیم سند وکالت بلاعزل از آنجاییکه موکل حق اجرای مورد وکالت را از دست نداده و شخصاً نیز قادر به اجرای آن خواهد بود، لذا بطور صریح در وکالتنامه قید شود که موکل حق دخالت و اجرای آنرا ازخود سلب و ساقط کرد.

​​​​​​​
اگر یک یا چند نفر از ورثه راضی به تقسیم ترکه نباشند،کسی که مایل است اموال تقسیم شود باید از دادگاه تقسیم ترکه را درخواست نماید؟ 

دادگاه همه ورثه را دعوت و به موضوع رسیدگی می کند.
اگر مال قابل تقسیم باشد(مثل پول نقد) دادگاه سهم هر یک از ورثه را تعیین می کند،ولی اگر مانند خانه یا اتومبیل باشد که نتوان سهم هر یک از ورثه را جداگانه به وی داد،دادگاه آن را به مزایده می گذارد و پس از فروش،سهم هر یک از ورثه را به آنها پرداخت می کند.

تقسیم ترکه ​​​​​​​

آیا اسقاط حق، قبل از ایجاد آن صحیح است؟​​​​​​​

اسقاط حق، یک عمل حقوقی از نوع ایقاع است یعنی عملی است ارادی که با قصد ذوالحق در عالم اعتبار واقع میشود. باتوجه به اصل حاکمیت اراده )ماده ۰۱ قانون مدنی( و قاعده تسلیط )ماده ۰۱ قانون مدنی( پرواضح است که هر صاحب حقی می تواند در قالب یکی از اعمال حقوقی مانند ابراء یا اعراض و یا به صرف اسقاط حق، مبادرت به اسقاط حق خود نماید مگراینکه اسقاط حق، مخالف با قواعد امری، نظم عمومی و یا اخالق حسنه باشد. البته در اسقاط حق باید مفاد ماده 959 ق.م. را مدّ نظر داشت. اسقاط حق، قبل از ایجاد آن به اسقاط ما لم یجب یا اسقاط مالم یجد در فقه معروف است. )اسقاط( یعنی از بین بردن، )ما( یعنی آنچه، )لم یجب( یعنی واجب نشده است و لم یجد، یعنی ایجاد نشده است. ابراء، چشم پوشی از حق دِینی و اعراض چشم پوشی از حق عینی است. سوال این است که آیا تا زمانی که حقی وجود نداشته باشد عمل حقوقی اعراض و یا ابراء در عالم اعتبار محقق می شود مثال اگر الف به ب دینی نداشته باشد و ب به او بگوید ذِمّه ات را بری نمودم آیا ابراء محقق شده است؟ یا اینکه الف به ب بگوید بابت هر دینی که در آینده بر ذمه تو داشتم ذمه تو را ابراء نمودم؟ پر واضح است که چنین ایقاعی هرگز محقق نمی شود چرا که زیر بنای هر عمل حقوقی، شرایط مشخصی است که در قانون پیش بینی شده است مثال شخصی می تواند مالی را بفروشد که مالک آن مال باشد یعنی حقِّ مالیِ عینیِ اصلی نسبت به آن مال داشته باشد و الّا حق فروش ندارد و یا میتواند از مالی، اعراض کند که حق مالی عینی اصلی نسبت به آن مال داشته باشد لذا مسلّم است که در فرض عدم وجود حق، اسقاط آن قانونا و عقال محال است. مواد قانونی موید این امر از جمله ماده 19۰ قانون مدنی که مقرر داشته ضمانِ دینی که هنوز سبب آن ایجاد نشده است باطل است، بر همین مبنا استوار است. لیکن آنچه محل بحث است در مواردی که مقتضای ایجادِ حق، وجود دارد آیا اسقاطِ حق صحیح است؟ مثال در خصوص ماده 444 قانون مدنی که مقرر داشته سقوط تمام یا بعضی از خیارات را می توان در ضمن عقد شرط نمود اینگونه استدالل نموده اند که از آنجا که مقتضی ایجاد خیارات، عقد بیع است لذا سقوط خیارات ضمن عقد بیع صحیح است. از این موضوع و استدالل، وام می گیرند که اسقاطِ حق نیز در جایی که مقتضی وجود آن جریان دارد صحیح است مثال در جایی که جمیع شرایط مقرر برای ایجاد حق شفعه وجود دارد قبل از بیع هم اسقاط حق 2 صحیح است این در حالی است که اساسا بر فرض وجود مقتضای خیار، اسقاطِ حق، قبل از ایجادِ آن، صحیح بنظر نمیرسد چرا که نفسِ خیار مساوی با حق فسخ نیست به عبارت دیگر، وجود بیع، با وجود خیار، مالزمه ندارد و وجود خیار، با وجود حق فسخ، مالزمه ندارد. در جایی، مقتضی یک حق می تواند به منزله ایجاد آن حق، در نظر گرفته شود که وجود مقتضی، با وجود حق، مالزمه داشته باشد یعنی با ایجاد مقتضی، حق نیز ناگزیر ایجاد شود به عبارت دیگر در جایی می گوییم که این موضوع مقتضای آن موضوع است که وجود موضوع اول، الزمه وجود موضوع ثانی باشد مانند اینکه طلوع آفتاب، مقتضی ایجاد روز است لذا درست است بگوییم که بیع، مقتضی ایجاد حقِّ مالکیت است چون اصوال، وجود هر بیعی، با ایجاد حق مالکیت، مالزمه دارد لیکن اصوال بیع مقضای ایجاد خیار نیست و هر بیعی، منتهی به ایجاد خیار نمی شود چه بسیار، اساسا خیاری قانونی یا قراردادی در عقود بیع منعقده مابین عموم مردم جامعه جاری نمی شود. از سوی دیگر، بر فرض ناصواب اینکه بیع، مقتضی ایجاد خیار باشد، آنچه حق است، حقِ فسخ ناشی از خیار است نه خود خیار به عبارت دیگر، نفسِ خیار، همان حق فسخ نیست بلکه بر مبنای خیار، حق فسخ ایجاد می شود. چه بسیار مواردی که خیار ایجاد می شود ولی حق فسخ از بین میرود مثال ذوالخیار به نحو فوری آن را اعمال نمی کند لذا حق فسخی برای او متصور نیست در حالی که خیار وجود داشته است. با توجه تمامی توضیحات فوق، در مورد حق شفعه، می دانیم که لحظه تولد حق شفعه، همان لحظه تولد عقد بیع مابین شریک و مشتری است لذا اساسا تا قبل از تولد بیع مابین شریک و شخص ثالث، حقی وجود ندارد تا اسقاط آن که یک عمل حقوقی است در عالم اعتبار به وقوع بپیوندد از سوی دیگر برای اینکه حق شفعه ای وجود داشته باشد باید لزوما جمیع شرایط مقرر در ماده 8۱8 همزمان وجود داشته باشد و هرگز نمی توان تصور نمود اسقاط حق شفعه ای را که وجود نداشته باشد. نتیجه اینکه نه تنها اسقاط حق، قبل از ایجاد آن صحیح نیست بلکه ماده 448 قانون مدنی نیز در احکام کلی خیارات، به نحو ناصحیح وضع شده است.​​​​​​​

نظر به اینکه برخی بر این اعتقاد هستند که حق فسخ با حق رجوع تفاوتی ندارد لذا بر آن شدم که در ارتباط با تفاوت این دو نهاد حقوقی مطلبی را به اجمال و مفیدِ فایده تقدیم نمایم 1-تفاوت در مفهوم و اثر حقوقی بنا به شرح آتی الذکر، جز در موارد محدودی که قانونگزار به جای عبارت فسخ، به نحو ناصحیح از عبارت رجوع استفاده نموده است، در سایر موارد، رجوع مفهوم مختص به خود را دارد که در برخی موارد بر هیچ یک از موازین حقوقی، استوار نمی باشد. الف- فسخ در لغت به معناي نقض، شكستن و زايل گردانيدن است و در اصطالح حقوقي، عبارت است از بين بردن يكجانبه عقد، در واقع فسخ عمل حقوقي است از نوع ايقاع به مفهوم حقي که به موجب آن ذيحق مي تواند عمل حقوقي که محصول دو اراده است، با يک اراده از بين ببرد. مبناي اين حق، در عقود الزم، يا خيارات قانوني است و يا شروط قراردادي و در عقود جايز، بدون نياز به مبناي قانوني و يا قراردادي، براي طرفين عقد جاري است. عقد، محصول دو يا چند اراده متقابل، در يک لحظه زماني، در عالم اعتبار متولد مي شود و در لحظه زماني ديگر، مي ميرد. طرق مرگ و يا به عبارت صحيح حقوقي، انحالل يک عقد که به نحو صحيح در عالم اعتبار ايجاد شده است: عبارتند از فسخ، انفساخ و تفاسخ. فسخ، از بين بردن ارادي عقد با اراده يكي از طرفيني که عقد را ايجاد کرده و استثنائا در خيار شرط با اراده شخص ثالثِ منصوب از سوي طرفين عقد، تفاسخ يا اقاله، از بين بردن ارادي عقد با اراده همان طرفيني که عقد را ايجاد نموده اند و انفساخ، از بين رفتن خودبخودي و غير ارادي عقد مي باشد که هر يک داراي احكام و شرايط جداگانه اي است. نتيجه اينكه، فسخ همواره و در تمامی موارد استعمال در قوانین و مقررات جاریه و قراردادهای معقده مابین عموم مردم جامعه دارای مفهوم و اثر حقوقی واحد و یکسان است و همانا عمل حقوقی از نوع ایقاع است که با اراده باطنی ذوالحق ایجاد و اراده باطنی صاحب حق، می بایست به طریقی از قبیل ارسال اظهارنامه، ابراز شود و اثر حقوقی آن، از بردنِ یکجانبه عقد است. 2 ب-رجوع رجوع در لغت يعني بازگشتن، بازگشت به ابتداي هر چيزي، چه به لحاظ مكاني يا زماني يا فعلي و يا قولي. بر خالف آنچه در اراتباط با فسخ گفته شد، رجوع در موارد متعددی در قانون مدنی بکار رفته لیکن در تمامی موارد دارای مفهوم، کارکرد و اثر حقوقی یکسان نمی باشد: در برخي موارد، همانند فسخ، رجوع، عملی حقوقی و تحقق آن منوط به قصد انشاء است و يكي از مصاديق ايقاعات است و تنها به اراده رجوع کننده واقع مي شود. در ماده ۴۴ قانون مدنی مقرر شده در صورتي که مالک براي حق انتفاع مدتي معين نكرده باشد حبس مطلق بوده و حق مزبور تا فوت مالک خواهد بود مگر اينكه مالک قبل از فوت خود رجوع کند. حق انتفاع، به موجب عقد بر قرار مي شود ليكن عقدي که نتيجه آن اذن است مانند وکالت که عقد است و نتيجه آن ايجاد اذن است لذا بنظر ميرسد صحيح تر آن است که بگوييم مالک حق دارد عقد موجد حق انتفاع از نوع حبس مطلق را فسخ نمايد و حق رجوع مالک در اينجا به معناي حق فسخ مالک است. بر اساس ماده ۳۰۸ ،بعد از قبض، نيز واهب می تواند با بقاء عین موهوبه از هبه رجوع کند. در ماده 565 ق.م آمده است: جُعاله، تعهدي است جايز و مادامي که عمل به اتمام نرسيده است، هر یک از طرفین می توانند رجوع کنند، ولي اگر جاعل در اثناء عمل رجوع نمايد، بايد اجرتالمثلِ عملِ عامل را بدهد. در ماده 565 نيز قانونگزار درصدد آن است که مقرر دارد جُعاله عقدي است جايز و هر يک از طرفين )همانند تمامي عقود جايز( حق فسخ دارند بايد بگوييم در جُعاله، براي جاعل و عامل حق فسخ وجود دارد، لذا عبارت رجوع در مواد قانوني اخيرالذکر، مي بايست به فسخ، تغيير و اصالح يابد. رجوع در ماده 1۸11 ق.م.، صرفا به معنای بازگشتن مي باشد يعني بازگشت به ابتداي هر چيزي، چه به لحاظ مكاني يا زماني يا فعلي و يا قولي. بر اساس مفاد ماده مذکور، شاهد مي تواند از شهادت خود رجوع کند. رجوع در برخي موارد به مفهوم حق مطالبه و یا حق اقامه دعوا است مانند رجوع در مواد 062 ،060 و 062 213 ،202 و200ق.م. ماده 062 :در صورتي که معامل فضولي عوض مالي را که موضوع معامله بوده است گرفته و در نزد خود داشته باشد و مالک با اجازه ي معامله قبض عوض را نيز اجازه کند، ديگر حق رجوع به طرف ديگر نخواهد داشت. 3 ماده 060 :در مورد مادهي قبل مشتري حق دارد که براي استرداد ثمن عيناً يا مثالً يا قيمتاً به بايع فضولي رجوع کند. ماده 062 :هر گاه مالک معامله را اجازه نكند و مشتري هم بر فضولي بودن آن جاهل باشد، حق دارد که براي ثمن و کليهي غرامات به بايع فضولي رجوع کند و در صورت عالم بودن فقط حق رجوع براي ثمن را خواهد داشت. ماده 213 : اگر مالک تمام يا قسمتي از مال مغصوب را از يكي از غاصبين بگيرد حق رجوع به قدر مأخوذ، به غاصبين ديگر ندارد. ماده 202 :نسبت به منافع مال مغصوب، هر يک از غاصبين به اندازهي منافع زمان تصرف خود و مابعد خود ضامن است اگر چه استيفاي منفعت نكرده باشد ليكن غاصبي که از عهدهي منافع زمان تصرف غاصبين الحق خود برآمده است ميتواند به هر يک، نسبت به زمان تصرف او رجوع کند. ماده 200 :ابراي ذمهي يكي از غاصبين نسبت به منافع زمان تصرف او، موجب ابراي ذمهي ديگران از حصهي آنها نخواهد بود ليكن اگر يكي از غاصبين را نسبت به منافع عين ابرا کند حق رجوع به الحقين نخواهد داشت. رجوع شوهر به زوجه در طالق رجعی، داستان جالب و علیحده ای است. رجوع در اينجا، داراي مفهومي چندگانه و آثار حقوقي قابل تاملي است. بر اساس تصريحِ ماده 11۱۱ ق.م.، در طالق رجعي براي شوهر در مدت عده حق رجوع است. به نحو ساده و غير حقوقي، رجوع در اينجا بدين معنا است که در طالق رجعي، شوهر ميتواند از طالق منصرف شود و در صورت انصراف، عقد نكاح و رابطه ازدواج قبلي همانطور که بوده ادامه پيدا ميکند و نيازي نيست دوباره، با هم ازدواج کنند. از لحاظ حقوقي، رجوع چنين تحليل مي شود: در يک نقطه زماني مشخص، يک عقد به نام نكاح، با دو اراده در عالم اعتبار واقع ميشود، سپس عقد موصوف، در يک نقطه زماني ديگر، با اراده احدي از طرفين )زوج(، از بين مي رود و در واقع، عمل حقوقي از نوع ايقاع به نام طالق، محقق مي شود. رجوع همانند يک ماده شيميايي و يا يک کاتاليزور پر قدرت، از يكسو، عمل حقوقي طالق را که يک ايقاع است از بين مي برد و از سوي ديگر، عمل حقوقي عقد نكاح را که بايستي محصول دو اراده باشد ايجاد مي نمايد. پرواضح است چنين آثار حقوقي عجيبي براي رجوع در طالق رجعي، بر هيچ يک از موازين حقوقي مستقر نمي باشد و هرگز، رجوع در طالق رجعي، به مفهوم فسخ نمي باشد. 4 جالبتر از آثار حقوقي رجوع در طالق رجعي، آثار حقوقي رجوع زوجه به فِدیِه در طالق خلع و مبارات در ایام عده است. طالق خلع از اقسام طالق بائن محسوب ميشود که ضمن آن، زوجه به دليل کراهتي که نسبت به زوج خويش دارد، در مقابل مالي که به او ميدهد، از قيد زوجيت رها ميشود. زوجه ميتواند تا قبل از طالق خلع و حتي بعد از طالق در مدت عده و تا قبل از انقضاي آن، به بذل )فديه( رجوع کند. در اين صورت، طالق خلع، از بائن به رجعي تبديل شده و زوج ميتواند در زمان عده به زوجه رجوع کند. درست است که حقوق، عالم اعتبار است و مقيد به محدوديتهاي امور مادي نمي باشد ليكن هر امر حقوقي، مي بايست بر يک منطق و اساس حقوقي منطبق باشد. در ارتباط با دو مورد اخير، پاسخي نمي توان يافت جز آنكه گفته شود امر شارع مقدس چنين مي باشد و الجرم مي بايست از آن تبعيت نمود. رجوع موصی از وصیت، نيز داراي يک داستان عليحده و مختص به خود مي باشد. بر اساس ماده ۱05 ق.م.، وصيت بر دو قسم است: تمليكي و عهدي. وصيت تمليكي عبارت است از اين که کسي عين يا منفعتي را از مال خود براي زمان بعد از فوتش به ديگري مجاناً تمليک کند. وصيت عهدي عبارت است از اين که شخصي يک يا چند نفر را براي انجام امر يا اموري يا تصرفات ديگري مأمور مينمايد. وصيت کننده موصي، کسي که وصيت تمليكي به نفع او شده است موصيله، مورد وصيت موصيبه و کسي که به موجب وصيت عهدي، وليِِّ بر مورد ثلث يا بر صغير قرار داده ميشود وصي ناميده ميشود. وصيت تمليكي، عمل حقوقي از نوع عقد است و بنا به تصريح ماده ۱08 ق.م.، تمليک به موجب وصيت محقق نميشود مگر با قبول موصيله پس از فوت موصي و جالب اينكه قبولِ موصيله قبل از فوت موصي مؤثر نيست و موصي ميتواند از وصيت خود رجوع کند حتي در صورتي که موصيله، موصي به را قبض کرده باشد. عالوه بر حكم رجوع در ماده ۱08 براي موصي، ماده ۱2۱ قانون مدني بيان مي دارد که موصي مي تواند از وصيت خويش رجوع نمايد. در اینجا نیز، رجوع به معنای فسخ نمی باشد چرا که به شرح صدرالذکر، فسخ به معناي از بين بردن يكجانبه عقد است و وصيت تمليكي، در زماني از سوي موصي، قابل رجوع است که اساسا هنوز ماهيت اعتباري از نوع عقد ايجاد نشده است لذا رجوع در وصيت تمليكي، در واقع، رجوع در ايجاب است. به عبارت ديگر همانگونه که در خصوص ايجاب، ايجاب کننده مي تواند در هر زماني قبل از قبولي و ايجاد عقد، از ايجاب خود رجوع نمايد، در وصيت تمليكي 5 نيز، آنچه که موصي وصيت مي کند، صرفا يک ايجاب است و از آنجا که تا قبل از فوت موصي، قبولي موصي له موثر نميباشد لذا پرواضح است که موصي مي تواند تا لحظه اي که زنده است از ايجاب خود رجوع نمايد. 0-قابليت نقل و انتقال و اسقاط حق فسخ، حق مالي است لذا قابل نقل و انتقال و اسقاط است و بعد از مرگ به ارث مي رسد در حالي که رجوع، از جمله حقوقي است که قائم به شخص می باشد و بعد از مرگ به ارث نمی رسد و در بعضي از مصاديق نظير هبه، مرگ یکی از دو طرف، باعث سقوط حق رجوع میشود. قانون مدني اين قاعده را در ماده ۱25 به عنوان يكي از مصاديق رجوع بكار برده و مقرر ميدارد: بعد از فوت واهب يا متهب، رجوع ممكن نيست. حق رجوع به وارث منتقل نمي شود اما حق فسخ به وارث منتقل مي شود. اگر هبه کننده بعد از اين که مال را بخشيد و آن را به تصرف طرف، قرار داد و سپس فوت نمود وراث او حق رجوع نخواهند داشت، اما در معامله اي که در آن حق فسخ هست و صاحب حق در مدت بقاء آن حق، فوت نمايد حق فسخ به وارث منتقل مي شود. 2-تعلق نمائات منفصله و متصله اگر معامله اي که در آن حق فسخ بوده و صاحب حق آن معامله را به همان جهت )حق فسخ( به هم بزند تمام نمائات )ارزش هاي افزوده( متعلق به فسخ کننده خواهد بود. اگر معامله از نوع هبه با حق رجوع باشد و هبه کننده پشيمان شود و اقدام به رجوع نمايد، در انتقال نمائات تفصيل قائل شده است يعني اگر نمائات متصل باشد )مانند چاق شدن گوسفند( متعلق به رجوع کننده است اما اگر نمائات منفصل باشد )مانند نوزاد آوردن گوسفند( در مالكيت متِّهب باقي است و رجوع کننده حقي نسبت به آن ندارد. ۱-مهلت اِعمال يكي ديگر از تفاوت هاي بارز حق فسخ با حق رجوع، در مهلت استفاده از اين حق مي باشد. اِعمال حق خيار بعد از علم به آن فوري است و در غير اين صورت، حق فسخ ساقط مي شود به طور مثال، ماده 1121 ق.م در مورد فسخ نكاح مقرر مي دارد: خيار فسخ فوري است و اگر طرفي که حق فسخ دارد بعد از اطالع به علت فسخ، نكاح را فسخ نكند خيار او ساقط مي شود به شرط اين که به حق فسخ و فوريت آن علم داشته باشد اما در رجوع، فوريت موردنظر وجود ندارد و شخص مي تواند حتي پس از ايجاد حق رجوع و اطالع از آن، استفاده از آن را به زمان ديگري موکول نمايد. 6 البته الزم به ذکر است که در برخي مصاديق رجوع، استفاده از اين اختيار به صورت مطلق و بدون هرگونه محدوديت زماني و يا قيود ديگر باقي نمانده و مهلت استفاده از آن محدود به زمان خاصي شده است. به عنوان مثال، در طالق رجعي طبق ماده 11۱۱ ق.م، حقِّ رجوع شوهر، محدود به ايام عده شده است. يا در عقد هبه، طبق ماده ۱22 ق.م، حقِّ رجوع واهب، منوط به بقاي عين موهوبه گرديده است نتيجه، با وجد اينكه در برخي مواد قانوني، رجوع به معناي فسخ بكار رفته است ليكن تفاوتهاي اساسي مابين حق فسخ و حق رجوع به شرح فوق البيان وجود دارد. نظر به اينكه حق فسخ، يک حق ماليِ قابل انتقال و قابل اسقاط است ليكن در مورد حق يا حكم بودنِ رجوع اختالف نظر وجود دارد، ضرورت دارد در مواردي که رجوع به معناي فسخ بكار رفته، واژه فسخ جايگزين رجوع شود.​​​​​​​

تفاوت حق فسخ و حق رجوع​​​​​​​

در قانون مدنی، عبارتی تحت عنوان بیع شرط وجود دارد. مطابق ماده 854 ق.م. بیع شرط یعنی در عقد بیع، متعاملین شرط نمایند که هرگاه بایع در مدت معینی تمام مثل ثمن را به مشتری رد کند، خیار فسخ معامله را نسبت به تمام مبیع داشته باشد. مثال شرکت الف از آقای ب، طلب دارد. آقای ب به شرکت مراجعه و می گوید ملکی در جردن را به شرکت می فروشد ولی اگر تا یکسال، دین خود را به شرکت تادیه نمود، بتواند بیع منعقده را فسخ کند یعنی بیع را یکجانبه بر هم بزند. این نوع بیع که در واقع بابت تضمین وصول مطالبات منعقد می شد بیع شرط نام دارد. اگر ماده ای با همان شماره در قانون اضافه شود مثال ماده 01 به ماده 01 اضافه شود می گوییم ماده 01 مکرر. در سال 0550 ،ماده 58 قانون ثبت اسناد و امالک مصوب سال 0501 ، اصالح و ماده 58 مکرر نیز به قانون ثبت اضافه شد. پیش از تصویب ماده 58 و 58 مکرّرِ قانون ثبت در سال 0550 ،برخی از اشخاص حقوقی و حقیقی، از بیع شرط مقرر در قانون مدنی، نهایت سوءاستفاده را نموده و با دادن وام به افراد نیازمند با سودهای کالن )در واقع رباخواری(، امالک با ارزشِ آنها را در قبال ثمن بخس )ناچیز( به بیع شرطی خریداری مینمودند و چون افراد مذکور در خاللِ مدتِ مقرر در بیع شرط، قادر به بازپرداخت ثمن معامله و سود کالن آن نبودند، ملک از آنِ مشتری )اعطا کننده وام( میگردید و از این طریق بسیاری از رباخواران، مالکِ اموال باارزشی در مقابل مبلغ ناچیز میشدند. در سال 0550 ،قانونگذار، به منظور جلوگیری از سوء استفاده موصوف، اقدام به تصویب ماده 58 و 58 مکرر قانون ثبت نمود که البته به شرح آتی الذکر، در عمل، نه تنها مشکلی حل نشد بلکه مشکالت عدیده ای نیز به بار آورد. در ماده 58( اصالحی 04/01/0550 )آمده بود؛ »در مورد معامالت مذکور در ماده 55 و کلیه معامالت شرطی و رهنی راجع به اموال غیرمنقول، در صورتی که بدهکار ظرف مدت مقرر در سند، بدهی خود را نپردازد، بستانکار میتواند وصول طلب خود را توسط دفترخانه تنظیمکننده سند درخواست کند...«. در اجرای قانون مذکور بدهکار میتوانست ظرف 6 ماه از تاریخ ابالغ اجرائیه درخواست حراج ملک خود را بنماید که در این صورت ملک مذکور را از طریق برگزاری حراج، فروخته و ثمن معامله به بستانکار تحویل میگردید و مقرر 2 شده بود که در صورت نبودن خریدار و همچنین در صورتی که بدهکار ظرف مدت 6 ماه مذکور تقاضای حراج نکند در آن صورت پس از انقضای مدت هشت ماه از تاریخ ابالغ، ملک با اخذ کلیه حقوق و عوارض قانونی به بستانکار واگذار میگردد. یعنی اگر آقای ب )مدیون(، دین خود را تادیه نمی نمود، بایستی آقای الف )طلبکار یا بستانکار(، تقاضای صدور اجراییه از دفترخانه محل تنظیم سند، می نمود و اجراییه به آقای ب ابالغ می شد. آقای ب می بایست ظرف مدت 6 ماده تقاضای حراج ملکش را می نمود و اگر ظرف مهلت شش ماه تقاضای حراج نمی کرد و همچنین در صورت نبودن خریدار، دوماه پس از 6ماه یعنی مجموعا ظرف مهلت 8 ماه، ملک مدیون، به بستانکار منتقل می شد. در عمل هیچوقت چنین اتفاقی رخ نمیداد که بدهکاران تقاضای حراج ملک خود را نمایند و در نتیجه با گذشت زمان 4 ماهه موصوف، ارزش امالکی که در رهن بانکها و یا رباخواران قرار داشت روز به روز افزایش مییافت به طوری که هیچگونه تعادل اقتصادی و ارزش مالی بین وام دریافتی بدهکار و خسارات متعلقه، با ارزش ملک وجود نداشت و به عبارتی ارزش ملک بسیار بیشتر و افزونتر از میزان بدهی بود و در نتیجه بدون توجه به میزان ارزش روز ملک، با عدم تقاضای حراج و یا در صورت برگزاری عملیات حراج و نبودن خریدار، تمامی ملک مورد وثیقه در قبال مبلغ مورد رهن به بستانکار منتقل میگردید. نکته مهم دیگر، در مورد ارزیابی وثیقه بود. در خصوص ارزیابی ملک و قطعیت آن، در ماده 58 مصوب سال 50 ،مورد وثیقه ارزیابی نمیگردید و مبلغ حراج از کل طلب و خسارات قانونی آن شروع و در صورتی که تقاضای حراج واصل نمیگردید و یا در جلسه حراج خریدار حضور نمییافت، ملک با تمام متعلقات و با هر مبلغ و ارزشی که دارا بود به بستانکار واگذار و منتقل میگردید. پس از اینکه سالهای طوالنی، مردم از ماده 854 قانون مدنی و ماده 58 قانون ثبت مصوب سال 0550 که با هدف جلوگیری از سوءاستفاده از ماده 854 قانون مدنی به تصویب رسیده بود ولی در عمل، مشکالت را افزون کرده بود، متضرر شدند، سرانجام ماده 58 قانون ثبت در سال 0541 اصالح شد، در واقع، ماده 58 اصالحی قانون ثبت مصوب 0550 ، مجددا اصالح و ماده 58 مکرر آن حذف شد. خوشبختانه ماده 58 قانون ثبت، در سال 41 ،به منظور ایجاد تعادل بین دین و ارزش مال مورد وثیقه و اینکه بستانکار فقط به میزان طلب خود از مال مذکور باید استیفا نماید 3 اصالح و قانونگذار اجازه ارزیابی تمامی مال مورد وثیقه را به ارزش روز آن صادر نمود و این، یکی از محاسن بزرگ ماده تصویبی اخیر میباشد. ماده 58 مصوب سال 0541 :در مورد کلیه معامالت رهنی و شرطی و دیگر معامالت مذکور در ماده 55 قانون ثبت، راجع به اموال منقول و غیرمنقول، در صورتی که بدهکار ظرف مهلت مقرر در سند، بدهی خود را نپردازد طلبکار میتواند از طریق صدور اجرائیه وصول طلب خود را توسط دفترخانه تنظیمکننده سند، درخواست کند. چنانچه بدهکار ظرف ده روز از تاریخ ابالغ اجرائیه نسبت به پرداخت بدهی خود اقدام ننماید بنا به تقاضای بستانکار، اداره ثبت پس از ارزیابی تمامی مورد معامله و قطعیت آن، حداکثر ظرف مدت دو ماه از تاریخ قطعیت ارزیابی، با برگزاری مزایده نسبت به وصول مطالبات مرتهن به میزان طلب قانونی وی اقدام و مازاد را به راهن مسترد مینماید. نکته دیگر اینکه بر اساسا تبصره یک ماده واحده اصالح ماده 58 مصوب سال 0541 ،در مواردی هم که مال یا ملکی، وثیقه دین یا انجام تعهد یا ضمانتی قرار داده میشود مطابق مقررات این قانون عمل خواهد شد بنابراین معامالتی که تحت هر عنوانی، به صورت بیع شرطی است ماده 58 ق.ث. بر آنها حاکمیت دارد​​​​​​​

شرح معامله با حق استرداد یا بیع شرط​​​​​​​

در پاسخ به یک سوال کلی که آیا کسبه جزء تاجر هستند یا خیر، پاسخ بله است. به چه استنادی؟ به استناد ماده ۶ ق.ت.، در جاییکه مقرر داشته همه تجار به استثنای کسبه جزء.... یعنی کسبه جزء تاجر هستند لذا در تاجر بودنِ کسبه جزء بحث و اجتهادی وجود ندارد. ماده ۹۱ کسبهی جزء مذکور در این فصل و فصل اول مطابق مقررات نظامنامه وزارت عدلیه تشخیص میشوند. به موجب نظامنامه ماده ۹۱ سال ۹۸۳۱ رییس قوه قضاییه، کسبه جزء دو دسته هستند: اول اشخاصی که درآمد سالیانه آنها از فروش، از ده میلیون تومان کمتر است، دوم اشخاصِ ارائه کننده خدمات، که در سال، تا مبلغ ۵ میلیون تومان درآمد دارند. فارغ از اینکه کسبه جزء شامل چه اشخاصی می باشد نکته مهم اینکه، اشخاص مذکور، از تاجربودن، فقط نامش رو یدک می کشند چرا؟ چون اصوال از تکالیف مقرر برای تجار، استثناء شده اند. اول اینکه ماده ۶ ق.ت.، مقرر داشته هر تاجری به استثنای کسبهی جزء مکلف است دفاتر ذیل یا دفاتر دیگری را که وزارت عدلیه به موجب نظامنامه قائممقام این دفاتر قرار میدهد داشته باشد: ۹- دفتر روزنامه۲- دفتر کل۸- دفتر دارایی۴- دفتر کپیه لذا بر اساس ماده ۶ ،کسبه جزء از داشتن دفاتر قانونی تجار معاف هستند. ماده ۹۶ ق.ت. مقرر داشته در نقاطی که وزارت عدلیه مقتضی دانسته و دفتر ثبت تجارتی تأسیس کند، کلیهی اشخاصی که در آن نقاط به شغل تجارت اشتغال دارند اعم از ایرانی و خارجی به استثنای کسبهی جزء باید در مدت مقرر اسم خود را در دفتر ثبت تجارتی به ثبت برسانند و اال به جزای نقدی از دویست تا دو هزار ریال محکوم خواهند شد. بر اساس ماده ۹۶ ،کسبه جزء از ثبت نام در دفتر ثبت تجارتی معاف شده اند. ماده ۵۹۲ ق.آ.د.م. مقرر داشته از تاجر، دادخواست اعسار پذیرفته نمی شود. تاجری که مدعی اعسار نسبت به هزینه دادرسی می باشد باید برابر مقررات قانون تجارت، دادخواست ورشکستگی دهد. کسبه جزء مشمول این ماده نخواهند بود. بر اساس ماده ۵۹۲ ق آ د م، کسبه جزء می توانند بر خالف تمامی تجار، دادخواست اعسار دهند. حال سوال این است که آیا از کسبه جزء، دادخواست ورشکستگی پذیرفته می شود یا خیر؟ 2 ماده ۴۹۲ ق.ت. مقرر داشته ورشکستگی تاجر یا شرکت تجارتی در نتیجهی توقف از تأدیهی وجوهی که بر عهدهی او است حاصل میشود. حکم ورشکستگی تاجری را که حینالفوت در حال توقف بوده تا یک سال بعد از مرگ او نیز میتوان صادر نمود. ماده ۴۹۲ ق.ت. بدون هرگونه قید و استثنایی بر خالف تمام مواد فوق الذکر، مقرر داشته تاجر می تواند دادخواست ورشکستگی تقدیم کند و از آنجایی که کسبه جزء، تاجر می باشند لذا می توانند دعوای ورشکستگی اقامه نمایند و یا به طرفیت ایشان، دعوای ورشکستگی اقامه نمود. در واقع کسبه جزء هم می توانند دادخواست اعسار و هم دادخواست ورشکستگی تقدیم نمایند.​​​​​​​

ورشکستگی کسبه جزء​​​​​​​

شرایط موصي‌به:​​​​​​​

موصی‌به یا همان مالی که مورد وصت قرار گرفته است، بايد ماليت و منفعت عقلایي داشته باشد همچنین باید قابل نقل و انتقال بوده و در ملکيت موصي (وصیت‌کننده) باشد و نیز نبايد متعلق به شخص ثالث باشد.اموالي که موصي وصيت مي‌کند بايد داراي خصوصياتي باشد تا وصيت نسبت به آن صحيح اعمال شود. وصيت کردن بر مال نامشروع باطل است و وجهه قانوني ندارد. 

موصي‌به حتما بايد ملک وصيت‌کننده باشد و موصي نمي‌تواند بر مال ديگري وصیت کند؛ حتي اگر از خود مالک اجازه داشته باشد. اين وصيت باطل است.همچنین وصيت کردن بر چيزي که بعدا موجود مي‌شود، صحيح است. به عنوان مثال وصيت کردن بر فرزندي که در شکم مادر وجود دارد، به شرط زنده به دنيا آمدن صحيح است.موصي فقط تا ميزان يک سوم ترکه مي‌تواند وصيت کند و بيش از يک سوم آن بايد با اجازه ورثه باشد. اگر وارثي بيش از يک سوم را تنفيذ کرد و اجازه داد، فقط نسبت به سهم او نافذ است.